近日,北京市国土房管局就物业服务合同(示范文本)公开征求意见,笔者看过公开的草拟稿后对一些问题感到相当困惑: 1.草拟稿的甲方是业主大会,乙方是物业公司,关于违约责任,第三十条本应和第二十九条对应写为“甲方有权解除合同”已经足够,可第三十条却偏偏写成了“甲方经业主大会持三分之二以上投票权的业主通过后有权解除合同”,这就不能不让人奇怪:为什么第二十九条不写上“乙方经乙方董事会持三分之二以上投票权的董事通过后(或其它什么程序)有权解除合同”呢?甲方内部工作程序为什么要写进于外人所签的合同呢?这里的奥妙恐怕不仅仅是画蛇添足那么简单。
2.既然草拟稿的甲方是业主大会,那么甲方的违约责任自然要由组成甲方的全体业主共同承担,笔者看不明白第三十二条:“业主逾期交纳物业服务费的,乙方可以从逾期之日起每日按应缴费用万分之____加收违约金”中的“业主”是指具体的单个业主,还是指甲方,“违约金”是指甲方违约、由甲方缴纳,还是指单个业主违约、由单个业主缴纳?想一想:我们能否在合同上写明“乙方所派工作人员未履行合同职责的,甲方可以从发现之日起每日按其工资万分之____加收违约金”呢?合同可是要对等的啊!甲方中的单个业主并不能构成合同的签约主体,甲方中的单个业主和乙方“约”都没有,乙方哪来的权利直接追究其所谓的“违约责任”?作为乙方的物业公司可以直接处罚甲方中的一员,那么甲方中的一员是否也可直接处罚作为乙方的物业公司?如果后者不行,前者同样也不行了!
3.笔者在该草拟稿看到甲方不仅在的第二十一条“甲方权利义务”中承诺“协助乙方作好物业区域内的物业管理工作”,还在合同第二十二条中承诺作为自己执行机构的业主委员会要“协助乙方履行物业服务合同”,可笔者怎么也找不到“乙方协助甲方”的字眼,这就不禁使人要问:谁是小区的主人?谁是物业管理的主体?如果乙方未执行合同,是否可以以“甲方没有协助”为由逃避违约责任?这个“协助”标准如何定?
4.我国《合同法》第四十六条清楚的规定“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时生效。附终止期限的合同,自期限届满时失效。”不知该草拟稿为何在第二十四条规定了委托管理期限,又在第二十六条写上:“本合同期满,甲方没有将续聘或解聘乙方的意见通知乙方,且没有选聘新的物业管理企业,乙方继续管理的,视为合同自动延续。”5.草拟稿既然一开始就写明是甲方“委托乙方”,为何却未能按《合同法》的规定在合同中写明“受托人应当按照委托人的要求,报告委托事务的处理情况。委托合同终止时,受托人应当报告委托事务的结果。”(《合同法》第四百零一条)和“受托人处理委托事务取得的财产,应当转交给委托人。”(《合同法》第四百零四条)等这么重要的相关条款?
6.《合同法》第四百条规定:“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意,受托人可以转委托。转委托经同意的,委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人,受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的,受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任,但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”草拟稿第二十三条一次性授权乙方可以“选聘专营公司承担本物业的专项管理业务”,是否削弱了甲方的权利,减低了乙方的责任?
笔者认为草拟稿之所以会使人产生上述困惑,其原因是该草拟稿的起草人并没有真正意识到业主大会委托物业公司对小区“提供物业管理的服务工作”(笔者实在无法同意“委托乙方实行物业管理”的提法)完全是业主大会自主的民事行为,思想天平还是倾斜于物业公司一方。他们虽然手上在写合同示范文本,但心里却并不认为遇到物业管理纠纷应该依法、没有法律规定应该依靠合同进行处理。他们的指导思想是希望通过示范文本引导当事人将没有法律依据的所谓“事实服务”、“滞纳金”等通过合同合法化。笔者真诚希望有着决定最终“示范文本”权力的人,能够认真学好胡锦涛先生所讲的“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”的思想,依法写出一个真正公平、公证的物业服务合同(示范文本)。 |